Análisis de Jurisprudencia: Comunidades e industria extractiva

 

Equipo Nacional Chile

 

 

 1.      Comunidad Palguín Bajo y Comunidad Antonio Huenuñanco vs. Piscicultura Palguín.

 

En noviembre del 2007, la Sociedad Agrícola Terratur Ltda. presenta al sistema de impacto ambiental (SEIA) el proyecto “Piscicultura Palguín”. A través de este, se instalaría una piscicultura con una producción de 80 toneladas de salmonoides por año, que se ubicaría en el sector de Palguín (Comuna de Pucón, IX Región). El problema de este proyecto es que se ubicaba a 800 metros de las comunidades mapuche de Palguín Bajo y Antonio Huenuñanco, donde habitaban 200 y 110 familias respectivamente[1].

Por este motivo, ambas comunidades presentaron un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Temuco, impugnando la resolución favorable al proyecto, emitida por la Comisión Regional del Medio Ambiente (COREMA) de IX región. El principal argumento de este recurso se relaciona con la consulta indígena establecida en el Convenio 169 de la OIT, que en el caso de la COREMA, no realizó para dar luz verde a la piscicultura. Cabe mencionar que esta norma internacional establece como mecanismo para el resguardo de los derechos que reconoce, la participación de los pueblos indígenas en una consulta promovida por el Estado, de forma tal que se pronuncien sobre los asuntos que les afecten directamente (Meza-Lopehandía, 2010)[2].

En enero de 2010, la Corte de Apelaciones de Temuco acoge el recurso de protección interpuesto por las dos comunidades mapuche, invalidando la calificación favorable al proyecto, estableciendo un precedente en términos jurídicos a nivel nacional. De esta manera, “la Corte dispuso que la resolución de calificación ambiental quedaba sin efecto, pues no se había consultado a los pueblos indígenas. Además, interpretó que un acto administrativo –en este caso, una resolución de calificación ambiental– es una medida administrativa que, según el Convenio, debe ser objeto de consulta” (Contesse y Lovera, 2011: 135)[3].

Pese a ello, la Corte Suprema revocó la sentencia, argumentando que “la consulta a los pueblos indígenas está sujeta a las normas sobre participación ambiental de la legislación chilena” (Contesse y Lovera, 2011: 135). Según el máximo tribunal, era innecesario un proceso de consulta ya que se trataba de Declaración de Impacto Ambiental y no de un Estudio de Impacto Ambiental, en donde la primera no contempla espacios de participación, a diferencia de los segundos, que si los contemplan.

Para los profesores Jorge Contesse y Domingo Lovera (2011), el razonamiento de la Corte Suprema se va asentando en la jurisprudencia, subordinando lo dispuesto en un tratado internacional a la normativa chilena, atentando contra el derecho internacional y presentando a Chile como un país que no cumple con los compromisos internacionales.

 2.      Caso Linconao (Machi vs. Forestal).

Un segundo caso de estudio se relaciona con el recurso de protección que interpuso la machi Francisca Linconao Huircapán en contra de la sociedad Palermo Ltda. (en el año 2008), donde se impugnaba la tala de árboles en un sector cercano a manantiales, que para la cultura mapuche constituyen lugares sagrados, pero además dicha tala se ubicaba a una distancia no autorizada por las leyes nacionales. Asimismo, “se objetó que la empresa plantara especies exóticas porque ello alteraba el medio ambiente en el cual la recurrente, como machi, recogía plantas medicinales” (Contesse y Lovera, 2011: 134).

La Corte de Apelaciones de Temuco utilizó el Convenio Nº 169 (tratado internacional) para interpretar las normas nacionales, ya sea para resolver disputas entre comunidades indígenas y autoridades administrativas, o bien entre comunidades indígenas y particulares. Aun cuando este tratado no entraba en vigencia al momento de conocer la causa, por lo que esta resolución marca un importante precedente. De hecho, a partir de este caso, se inicia una tendencia en las cortes de alzada del sur de Chile, en el sentido de que los fallos se sustentan en lo establecido en el Convenio Nº 169 por sobre la normativa interna.

Por otro lado, este caso adquiere un particular interés, dado que la Corte de Apelaciones “cita diversas fuentes para justificar la validez del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, incluyendo aspectos relativos a la cultura y cosmovisión de un pueblo indígena, en esta ocasión el pueblo mapuche” (Contesse y Lovera, 2011: 134).

En suma, la Corte de Apelaciones de Temuco “ordenó a la empresa abstenerse de talar árboles dentro de un perímetro determinado. La sentencia fue confirmada por la tercera sala de la Corte Suprema, aunque los ministros Pierry y Araneda estuvieron por eliminar toda referencia a la doctrina y tratados internacionales, dando luces de la que sería su línea jurisprudencial en lo sucesivo” (Contesse y Lovera, 2011: 134). De esta manera, vemos que la Corte Suprema ratifica la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, rompiendo con la tendencia predominante en este tipo de casos, donde el máximo tribunal revocaba los fallos de las Cortes de Apelaciones, favoreciendo a las empresas por sobre las comunidades indígenas.

 3.      Caso Chusmiza. Aguas Ancestrales.

Las comunidades aymara poseen diferencias sustanciales en relación con sus pares mapuche. En el siguiente caso, se expone como la Corte Suprema ha utilizado el Convenio Nº 169 para interpretar las normas internas sobre derechos de los pueblos indígenas contenidas en la Ley Indígena (Nº 19.253). Se trata del caso en que la comunidad aymara Chusmiza-Usmagama “obtuvo una regularización de derechos de aprovechamiento de agua, a la cual se opuso la empresa Agua Mineral Chusmiza S.A.I.C., y en el que, en una sentencia recaída sobre un recurso de casación en la forma y en el fondo (y no, como en los casos anteriores, una acción de protección), la Corte Suprema dio reconocimiento a la propiedad ancestral que tiene la comunidad indígena sobre el uso de las aguas que escurren por el territorio de su comunidad” (Contesse y Lovera, 2011: 148). En este sentido, la Corte Suprema consideró en su fallo la protección especial para las aguas de las comunidades aymara, algo que está contemplado en la Ley Indígena, dada la importancia de este elemento dentro de su forma de vida, tal como se señaló en la primera sección de este informe. De hecho, en el fallo del máximo tribunal, se plantea lo siguiente:

“la interpretación que los jueces del fondo han realizado de la expresión “terrenos de la comunidad”, referida a aquellas tierras que, pese a ser de dominio ajeno, hayan sido utilizadas ancestralmente por los pueblos indígenas, es la única que posibilita el cumplimiento del deber de la sociedad en general y del Estado en particular, de respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación”[4].

Asimismo, en este caso resulta interesante observar la forma en que se complementan las normas de la Ley Indígena con las disposiciones del Convenio Nº 169 de la OIT, todo un precedente dentro de la jurisprudencia nacional. En relación a este punto, los profesores Contesse y Lovera destacan el siguiente fragmento de la resolución de la Corte Suprema:

“también resulta orientador, al determinar la correcta aplicación del mentado artículo 64 [de la Ley Indígena], considerar el Convenio N° 169 […], cuyo artículo 15, N° 1° preceptúa que: “Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente”, disposición que debe relacionarse con el artículo 13, N° 2°, del mismo Convenio, cuando señala: “La utilización del término ‘tierras’ en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”[5].

Para los profesores Contesse y Lovera (2011), las referencias que la Corte Suprema hace del Convenio Nº 169, le dan sentido a las normas chilenas, en cuanto a entregar una protección especial para las aguas de las comunidades aymara. Pero además, entendiendo que esta protección alcanza a todas las aguas ubicadas en los territorios que han sido ocupados de alguna manera por estas comunidades, incluso desde tiempos precolombinos. Gracias a ello, hay un cambio sustancial con la tendencia jurídica dominante, que sólo consideraba como “aguas indígenas” a aquellas que escurren en terrenos de propiedad de estas comunidades. Según el estudio de los académicos antes mencionados; “esta sentencia es un ejemplo de la manera como la Corte Suprema puede –y debe, en tanto es obligación de los órganos del Estado respetar y promover los derechos fundamentales contenidos en tratados internacionales– complementar las normas del Convenio 169 con aquellas disposiciones del derecho chileno que establecen protecciones en favor de los pueblos indígenas. Esta sentencia es una excepción a la regla general que ha venido configurando la Corte Suprema en su tercera sala constitucional, que ha ido vaciando de contenido las disposiciones del Convenio 169 que otros tribunales han utilizado” (Contesse y Lovera, 2011: 150).



[1] Citado en Mapa de Conflictos Socioambientales de Chile. Instituto Nacional de Derechos Humanos. http://www.indh.cl/mapaconflictos/conflicto/detalle/95

[2] Esta reseña es parte de una opinión de Matías Meza-Lopehandía, abogado del Observatorio Ciudadano, pero que es reproducida por el medio informativo mapuche www.mapuexpress.org. El link para acceder a esta información es: http://www.mapuexpress.net/content/publications/print.php?id=3701.

 

[3] Otra arista de este fallo, es que cuestiona el Decreto Supremo 124 por contravenir lo estipulado en el Convenio 169.

[4] Corte Suprema, Rol 2840-08, 25 de noviembre de 2009, considerando 7 (Citado por Contesse y Lovera, 2011: 147-148).

 

[5] Corte Suprema, Rol 2840-08, 25 de noviembre de 2009, considerando 7 (Citado por Contesse y Lovera, 2011: 149).

 

 
 
 
 

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